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发布时间：2025-04-05 11:15:50编辑：善罢甘休网浏览（64）

公正与效率的价值位阶在同一规则中，由于不同的利益考量发生了变动，可见价值位阶的弹性机制，始终处在动态变化的过程之中。

其三，实在法中蕴含的道理还包括蕴含在实在法中的逻辑。在运行论层面，法理指的是法律实施和适用过程中的合规律性。



法理概念就是时代精神的表征形式之一，允洽的时代张力使其得以延续。[66]P55-107如果将良法比喻成有品格的整体，那么良法的实体方面就是法的格调，形式方面则是法的品质。[69]法西斯所制定的法是不合理、不合法、也不可被接受的法，是不具有法理的法。而后法理一词在明、清古籍出现次数中虽多于宋，但绝大多数仍沿用宋及前朝运用的涵义，故不赘述。法理在价值论层面表现为法的品格。

欧洲大陆自笛卡尔之后，主张理性主义，形成了理性主义的法哲学，即哲理法学，认为人是有理性的，可以制定法律，强调立法的作用，强调制定法中的逻辑和概括性。①有学者认为，在当下法学研究的话语中，尚没有一个统一的、精准的关于法理是什么的抽象定义，但在具体问题上却往往能获得一个关于什么是法理的描述或一个关于是或不是法理的判断，尽管这种描述与判断的集合未必能周延地表述出法理是什么的全部内容，但是，至少使我们并不疑惑法理的存在。(36)最高法院编：《三年来之最高法院》，最高法院1934年版，第107-108页。

此项证据之取舍属于事实审法院之自由判断，不能作为上诉理由(29年上字16号)。(15)郭卫编：《六法全书》，会文堂新记书局1941年版，第407-408页。⑨3.第三审专为法律审，与第二审之兼为事实审不同。其理由有二：(1)事实之认定，宜有限制。

(12)商务印书馆编译所编：《大清新法令》(点校本)(第1卷)，李秀清等点校，商务印书馆2010年版，第390、398页。但在其他大多数的城乡，法律的执行与诉讼纷争的解决，相较于前清时代，进展可能并不太多。



若第三审审查第二审判决，以其认定事实不明了或不免遗漏，亦不得自行调查，应发回第二审更为审判。上告不得提出新证据(9年上字238号)。(11)夏勤述、王材固疏：《刑事诉讼法》，载李秀清、陈颐编：《朝阳法科讲义》(第7卷)，洪冬英、沈伟点校，上海人民出版社2014年版，第744页。可是第三审法院若频繁介入事实认定问题，从工作量来看几乎是不可能完成的任务，最高审判机关并为第三审法院时其压力会更大。

如果实行之后，全国之民刑第三审诉讼，前此尚有各高等法院分任其事者，势必全集于最高法院之一机关。其一，关于审判庭之组织违法、未经参与审理的法官参与判决的问题，有判决例如下：辩论终结后，遇有必要情形再开辩论时，如果此时负责审判之推事更易，必须更新审判之程序，否则判决即属违背法令(21年上字1635号)。凡不适用法则，或适用有不当者，谓之违背法律。本文将其重新分类如下：(25)(1)第三审为法律审，不为事实之调查。

关于第三审(上告)为法律审，大理院先后作出四个司法解释，确立了如下三个规则：(17)(1)第三审原则上为书面审：除因调查本院职权内得调查之事实问题关系各点，认为有必要情形者外，概以书面审理，一则系维持当事人之利便，一则图诉讼进行之敏速。与此同时，最高法院也指出，这是一个缓进的过程。



需要各高等法院推事养成慎断与负责的精神，在第三审之前把好最后一道事实审之关卡。另外，尽管判决书漏列辩护人之姓名，但有审判笔录证明辩护人出庭陈述意见者，不属判决违法(25年上字7455号)。

④聂鑫：《近代中国审级制度的变迁：理念与现实》，《中外法学》2010年第2期，第259页。难免案件激增、不堪重负，基于现实考虑也不得不向第三审为法律审回归：以吾国幅员之广、生齿之繁，最近法院组织法及采取三级三审制。案件进入到第三审后，可以采用书面审，其卷宗应移送至最高法院。到了民国北京政府时期，第三审为法律审已成为教科书的通说，在学理上也日渐精致化，笔者试摘录如下：1.上告手续，专调查前判决关于适用法律之当否故学者又称上告为法律的控诉。其一是轻微程序瑕疵不影响裁判结果。(44)居正：《十年来的中国司法界》，载范忠信等编：《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，中国政法大学出版社2009年版，第349页。

与此同时，仍保留对法定最高本刑为死刑或无期徒刑的重罪之全面审查，也即在程序法上仍然并为实质的审查。上诉案件激增，尤以刑事为甚，乃不得不先就7年有期徒刑以下之罪，实行法律审，俟有成绩，再逐渐推广范围。

研究第三审为法律审的法定原则在近代中国的实践与妥协，对于我们认识今天的司法改革也有参考意义。(45)居正：《最高法院厉行法律审之步骤——在国府7月1日纪念周报告》，《中华法学杂志》1935年第6卷第3号，第105-107页。

即使在中央之大理院，也未见得可以完全排除政治干扰。(29年上字1470号)当事人在第三审不得变更其原有之主张。

可是，由于诉讼中的‘事实与‘法律并不存在本体论或认识论的根本区别，难以通过定义来直接甄别‘事实问题与‘法律问题。最高审判机关要想落实纸面上的立法、厉行狭义的法律审，只能选择试行与缓进。既与判决内容之当否无关，即不得以此为上诉之理由。即便启动了完善四级法院审级职能定位改革，最高审判机关依然无法轻言放弃事实审。

在最高法院的规划中，转变最高法院职能定位，强化其法律解释、统一法律适用职能，不断减少第三审的事实审是一个长期的过程。而吾国现实，第三审法院则并为程序法上之实质的审认。

德国相关规定如下：上告，限于其裁判违背德意志法律，或违背控诉裁判所管辖外有效力之法律为其理由，得以为之。大理院在该领域作出七个判例要旨，可分为四类：其一，上告审不许主张新事实(7年上字866号)。

(21)关于南京国民政府司法院与最高法院的关系，参见聂鑫：《民国司法院：近代最高司法机关的新范式》，《中国社会科学》2007年第6期，第144页。其二，原判决虽违反当时之程序法，仍合于现行程序法应认为合法(3年上字234号)。

其三，调查及取舍证据未合法律所要求之程序，即为违背法令(2年上字161号)。⑨〔日〕冈田朝太郎口述、熊元襄编：《刑事诉讼法》，李凤鸣点校，上海人民出版社2013年版，第173-174页。良以人才之遴选、经费之支配，着着皆感困难。⑧〔日〕松冈义正口述、熊元襄编：《民事诉讼法》，李凤鸣点校，上海人民出版社2013年版，第198页。

(2)法官量刑裁量权与管辖问题。而根据德日诉讼立法，上诉分为控诉(第二审)与上告(第三审)，其中上告为法律审。

(院字第931号)(22)司法院明确将第三审定位为法律审，且赋予第三审裁判对下级法院的拘束力。在数个判决例中对这一问题曾予以回应，如法院依自由心证判断事实之真伪时，所斟酌之调查证据之结果，其内容如何，与印证事实之关联如何，如未记明于判决，即属于《民事诉讼法》所谓判决不备理由(29年上字502号)。

因第三审原则上不调查事实，故该事项可记录于判决书理由项下，不必单列事实项(统字1867号)。另一方面，第三审由最高法院作出，其裁判结果对下级法院有拘束力，而案件所涉及之法律论断需基于事实认定，经两级法院审查，还原案件事实，使法律适用不至立于截然错误事实之上。